浙江省高级人民法院民事判决书
（2006）浙民三终字第76号
上诉人（原审被告）杭州确保时化工有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘镇中村。
法定代表人姚达，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）宋俊杰、刘勇, 浙江永鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（香港）HIH化工原料有限公司(HIH Chemical Company Limited)，住所地香港特别行政区湾仔洛克道399号10楼F室。
法定代表人黄燕红，该公司授权董事。
委托代理人（特别授权代理）高鹏，广东永信联合律师事务所律师。
上诉人杭州确保时化工有限公司（下称杭州确保时公司）因商标侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于2006年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人杭州确保时公司的委托代理人刘勇，被上诉人（香港）HIH化工原料有限公司（下称香港HIH公司）的委托代理人高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定： 1987年7月10日，香港HIH公司取得了注册号为第292649号的“确保时（COPROX）”文字、字母、图形组合商标，核准使用商品为第28类（防水装饰涂料），有效期自1987年7月10日至1997年7月9日，后续展至2007年7月9日，并一直持续使用至今。香港HIH公司委托海南市谢边确保时防水涂料厂作为国内在防水粉、防水胶等产品上使用“确保时”商标的唯一生产厂家。海南市谢边确保时防水涂料厂生产的“确保时防水涂料”先后获得了质量信得过知名品牌、绿色建材产品、“99中国（深圳）国际住宅与建筑科技展示交易会优秀住宅产品奖”、“广州市建设新技术、新产品、新设备、新材料推广产品”、“建设新技术新产品”等荣誉称号。香港HIH公司先后通过报刊、杂志等形式宣传“确保时”注册商标。杭州确保时公司成立于2000年5月8日，经营范围包括生产销售防水材料、涂料等，注册资本人民币100万元，企业类型为独资经营（港资）。杭州确保时公司在其生产的防水涂料产品的外包装、产品桶、宣传册、网站、公司大门口上使用与香港HIH公司的“确保时”文字、字母、图形组合的注册商标相同的商标标识。香港HIH公司为本案诉讼支付了香港律师认证费用4832港元，公证费用人民币1000元，律师代理费用人民币10000元及查档费人民币100元、购被控侵权产品费用人民币206元。香港HIH公司于2005年6月22日向原审法院起诉，请求判令: 1、责令杭州确保时公司立即停止使用“确保时（COPROX）”注册商标的侵权行为；2、责令杭州确保时公司销毁库存的侵犯商标专用权的成品、半成品、包装袋、宣传资料及商标标识；3、责令杭州确保时公司赔偿经济损失30万元，承担必要的调查取证费用及律师费用合计19559元； 4、责令杭州确保时公司删除网上有关“确保时（COPROX）”的宣传资料，在互联网上刊登赔礼道歉声明，内容由法院审定；5、本案的诉讼费用、审计费用、保全费用由杭州确保时公司承担。
原审法院经审理认为：香港HIH公司系本案所涉商标注册号为第292649号的“确保时（COPROX）”文字、字母、图形组合商标专用权人，香港HIH公司依法享有诉权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，香港HIH公司的上述商标专用权应受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标均属侵犯注册商标专用权。其中对商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，杭州确保时公司未经商标注册人的许可，在其生产、销售的防水涂料的外包装、产品桶、宣传册、网站、公司大门口上使用与香港HIH公司“确保时（COPROX）”注册商标相同的商标标识，且使用的商品与涉案注册商标核定的范围相同，属于在同一种商品上使用与香港HIH公司注册商标相同商标的行为，构成了对香港HIH公司“确保时（COPROX）”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的侵权责任。由于香港HIH公司并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，综合本案实际情况，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，依法采用法定赔偿方式确定赔偿数额。关于赔偿数额，将综合考虑各种因素，包括香港HIH公司“确保时”注册商标的知名度、杭州确保时公司侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、侵权产品种类及其主观过错、香港HIH公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2005年12月16日判决：一、杭州确保时公司立即停止在第28类商品上使用注册号为第292649号的“确保时（COPROX）”注册商标的侵权行为，销毁库存的侵权产品、包装袋、宣传资料及商标标识；二、杭州确保时公司赔偿香港HIH公司经济损失人民币10万元（包括香港HIH公司为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回香港HIH公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币7303元，由杭州确保时公司负担人民币4867元，香港HIH公司负担人民币2436元；财产保全申请费人民币1270元，由杭州确保时公司负担。宣判后，杭州确保时公司不服，向本院提起上诉。
杭州确保时公司上诉称：一、原判认定杭州确保时公司的行为构成商标侵权，应承担侵权责任错误。1.2000年2月，香港HIH公司的法定代表人余汝潮出具委托书，委托杭州确保时公司的法定代表人姚达在杭州市注册成立确保时防水涂料公司，经营范围为华东地区的确保时防水涂料系列产品，该委托书上加盖香港HIH公司的公章。同时余汝潮向姚达出示了本案商标注册证原件并提供该注册商标注册证的彩色复印件。姚达在获得香港HIH公司授权委托后即于当年成立了杭州确保时公司。2.杭州确保时公司生产确保时防水涂料系列产品所需的母料是从香港HIH公司在国内唯一的生产厂家海南市谢边确保时防水涂料厂购买。因此，杭州确保时公司的成立及生产、销售确保时防水涂料系列产品行为完全合法，使用“确保时”商标是经过香港HIH公司授权的，不构成商标侵权，不应承担侵权责任。二、原判采用法定赔偿方式确定赔偿数额没有法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，只有侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定时，人民法院才能采用法定赔偿的方式确定赔偿数额。香港HIH公司在一审期间明确主张以杭州确保时公司侵权所获得的具体利益作为赔偿依据，并向原审法院申请对杭州确保时公司的财务资料进行证据保全，同时要求进行审计。实际上，杭州确保时公司自成立以来一直亏损，没有获得利益。原判在具备审计杭州确保时公司获利条件下，拒绝采用侵权人获取利益的方式计算赔偿额，显属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判第一、二项，改判驳回香港HIH公司的诉讼请求。
香港HIH公司在庭审中辩称：一、原判认定杭州确保时公司的行为构成商标侵权正确。1.委托书上加盖公章的公司名是“确保时化工有限公司”，与香港HIH公司属不同的公司，该公章也不是香港HIH公司的公章；余汝潮不是香港HIH公司的法定代表人，杭州确保时公司也没有提供证据证明向姚达出具委托书的“余汝潮”就是香港HIH公司的董事余汝潮。2.杭州确保时公司提供的购买母料的合同是购销合同，不是商标使用许可合同，且购买方是“杭州紫云房地产有限公司”，不是杭州确保时公司。3. 香港HIH公司从来没有授权杭州确保时公司使用“确保时（COPROX）”注册商标，杭州确保时公司不能提供商标使用许可合同，也不能提供证据证明其向香港HIH公司支付过使用费。二、原判使用法定赔偿方式确定赔偿额正确。一审期间，香港HIH公司已经明确要求原审法院按照法定赔偿方式确定赔偿额，杭州确保时公司认为其没有获利就不应承担赔偿责任的理由明显与法相悖。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杭州确保时公司上诉后，提供了互联网上下载的广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法民三初字第35号民事判决书，认为该判决书中明确载明余汝潮系香港HIH公司的法定代表人，并申请本院向广东省佛山市中级人民法院调取该判决书原件及该案中香港HIH公司递交的授权委托书等资料。本院经审查认为杭州确保时公司提出的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项的规定，准许杭州确保时公司的申请，并向广东省佛山市中级人民法院调取了已生效的（2004）佛中法民三初字第35号民事判决书原件1份；该案中香港HIH公司委托高鹏律师代理诉讼的经公证认证的香港HIH公司企业登记材料、董事会议记录及授权委托书等全套资料1份。经二审庭审质证，香港HIH公司认为，上述证据的真实性没有异议；但香港HIH公司系依照香港公司条例登记注册的有限公司，没有法定代表人的概念，高鹏律师接受委托代理该案诉讼也是经香港HIH公司的董事会决定的，余汝潮仅是该公司的授权董事代表签署授权委托书，不能据此认定余汝潮就是香港HIH公司的法定代表人。本院经审查认为，香港HIH公司系依照香港公司条例登记注册的有限公司，并没有实行法定代表人制度，其董事对外代表公司必须经董事会授权，上述证据仅能证明余汝潮系HIH公司的董事，其经董事会授权委托高鹏律师在该案中代理香港HIH公司参加诉讼，上述判决书中将余汝潮表述为法定代表人，只是确认余汝潮在该案诉讼中代表香港HIH公司，不能据此推而广之地认定余汝潮的其他商业活动当然代表香港HIH公司，香港HIH公司的质证意见成立。
另外，杭州确保时公司还在二审庭审中提供了以下证据，欲证明杭州确保时公司的本案行为是经过香港HIH公司授权的，不构成商标侵权：证据1.余汝潮交付给姚达的委托书及商标注册证彩色复印件；证据2.销货合同及销售发票，证明香港HIH公司向杭州确保时公司销售确保时防水涂料母料；证据3.杭州确保时公司的公司章程、企业法人营业执照、中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书，证明姚达系该公司法定代表人。证据4.余汝潮的名片及照片复印件各1份，证明余汝潮系香港HIH公司法定代表人。经二审庭审质证，香港HIH公司认为上述证据在一审庭审中已经质证过，结合一审的质证意见，二审质证意见是：证据1中的委托书的真实性、合法性、关联性均有异议，该委托书上的“确保时化工有限公司”是不存在的，该委托书上签字的“余汝潮”不是香港HIH公司的法定代表人，杭州确保时公司也不能证明此人就是香港HIH公司的董事余汝潮，其内容与本案也不具有关联性；对证据1中的商标注册证无异议，但该彩色复印件是许多地方都可以拿到的，不能证明香港HIH公司授权杭州确保时公司使用本案商标的事实，同时该商标注册证上明确记载商标注册人是“香港HIH化工原料有限公司”。证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同中的卖方是“确保时化工有限公司”，而非商标权人，该合同只是买卖母料的合同不是商标许可使用合同；销货合同和销售发票上记载的买方都是“杭州紫云房地产有限公司”，与本案没有关联。证据3的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。证据4是复印件，真实性、合法性、关联性均有异议；名片随处可以印，且名片上的公司也不是香港HIH公司；照片上的人物不能证明是香港HIH公司的董事余汝潮。本院经审查认为：证据1.2.3的真实性可以认定，主要用于证明杭州确保时公司的行为是否构成商标侵权，与本案具有关联性，但是否具有证明力本院将结合双方证据综合认定；证据4是复印件，且名片不具有证明身份的法律效力，照片模糊难以辨认，其真实性不能确定，本院不予采信。
香港HIH公司在二审中提供了以下证据，证明其没有授权杭州确保时公司使用本案商标：证据1.经公证认证的证明书，包括1）香港HIH公司的注册登记材料，证明该公司系依照香港公司条例成立的有限公司，没有法定代表人制度，余汝潮和黄燕红均是该公司的董事；2）该公司董事会确认其在香港及香港以外的地方只使用一枚钢制印章，证明杭州确保时公司提供的委托书上的印章与香港HIH公司无关；3）该公司董事会发表的声明：“我公司从没有授权任何一个股东以个人名义或者“确保时化工有限公司”名义就确保时商标作出使用许可，余汝潮已向公司澄清未以该公司名义与杭州确保时公司签订过商标使用合同。”证据2.香港HIH公司的钢制印章实物一枚。经二审庭审质证，杭州确保时公司认为，对上述证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，也没有相应的证明力。本院经审查认为，上述证据的真实性因杭州确保时公司没有异议可以认定，其是对杭州确保时公司二审提供的证据的反驳，与本案也具有关联性。
据上，原判认定的事实本院二审予以确认，本院另查明：2000年2月，“确保时化工有限公司（HIH CHEMICAL CO;LTD）”出具委托书一份，载明：本公司委托姚达先生，在浙江省杭州市注册成立“确保时防水涂料公司”，经营范围：（华）东地区的确保时化工涂料系列产品，希有关部门给予办理有关手续。该委托书上加盖“确保时化工有限公司（HIH CHEMICAL CO;LTD）”的公章，“余汝潮”作为委托人，“姚达”作为受托人在该委托书上签字。2000年5月8日杭州确保时公司成立，企业性质：港商独资企业，法定代表人：姚达。杭州确保时公司持有第292649号“确保时COPROX”注册商标彩色复印件一份，载明的注册人为：（香港）HIH化工原料有限公司，该彩色复印件与香港HIH公司的商标注册证原件内容一致。2004年4月11日，杭州紫云房地产有限公司与确保时化工有限公司（HIH CHEMICAL CO;LTD）签订销货合同一份，约定由确保时化工有限公司销售给杭州紫云房地产有限公司确保时防水粉母料。2006年6月15日，海南市谢边确保时防水涂料厂向杭州紫云房地产有限公司开具确保时原材料的销售发票一张。香港HIH公司系依照香港公司条例在香港特别行政区注册成立的有限公司，其注册名称为：“HIH CHEMICAL CO LED” ,没有注册中文企业名称，其中文翻译名为“（香港）HIH化工原料有限公司”，该公司声明其在香港和香港以外的地方只使用一款钢制印章，印模为齿圆形无印泥合模，内容是“HIH CHEMICAL COMPANY LIMITED”,没有第二款印章，余汝潮（U Yee Chiu Henry）系该公司现任董事之一。
本院认为：本案二审争议的焦点是：杭州确保时公司使用本案商标是否得到香港HIH公司授权；原判适用法定赔偿的方式确定赔偿额是否正确。（一）关于杭州确保时公司使用本案商标是否得到香港HIH公司授权问题。从杭州确保时公司提供的证据来看，其并没有提供证据证明出具委托书的“确保时化工有限公司（HIH CHEMICAL CO;LTD）”就是本案的香港HIH公司，也没有提供证据证明在委托书上签名的“余汝潮”就是香港HIH公司的董事，或“余汝潮”有权代表香港HIH公司对外签署该委托书，而且该委托书并没有约定香港HIH公司许可杭州确保时公司使用“确保时（COPROX）”注册商标的内容。杭州确保时公司持有本案注册商标彩色复印件的事实本身并不能得出香港HIH公司许可杭州确保时公司使用“确保时（COPROX）”注册商标的结论。杭州紫云房地产有限公司向海南市谢边确保时防水涂料厂购买确保时防水粉母料的行为，更与杭州确保时公司无涉。据此，杭州确保时公司提供的证据不能证明其使用 “确保时（COPROX）”注册商标的行为得到商标专用权人的许可，其侵犯香港HIH公司商标权的事实清楚。杭州确保时公司提出“其行为得到香港HIH公司授权，不构成商标侵权”的上诉理由不能成立。（二）原判适用法定赔偿的方式确定赔偿额是否正确问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。本案一审期间香港HIH公司向原审法院申请证据保全，要求查封扣押杭州确保时公司相关的销售凭证和财务账册，但实际上没有保全成功，杭州确保时公司也没有提供相关的销售凭证和财务账册证明其销售利润情况，本案确实存在侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的情况。香港HIH公司在一审庭审中明确要求原审法院以法定赔偿的方式确定赔偿额，原审法院综合考虑“确保时（COPROX）”注册商标的知名度、杭州确保时公司侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、侵权产品种类及其主观过错、香港HIH公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情判令杭州确保时公司赔偿香港HIH公司经济损失人民币10万元（包括香港HIH公司为制止侵权行为所支付的合理律师代理费及其他合理开支），符合法律规定。杭州确保时公司提出“原判适用法定赔偿的方式确定赔偿额没有法律依据”的上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人杭州确保时公司提出的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7303元，由杭州确保时公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑菊红
代理审判员 方双复
代理审判员 高毅龙
二○○六年十二月十日
本件与原本核对无异
代书记员 郭剑霞