南阳市中级人民法院刑事判决书
（2003）南刑2终字第14号
原公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程春姣，女，生于1945年8月1日，汉族，中专文化，职工，住河南油田五一村6号楼2单元4层西户。因涉嫌非法经营犯罪于2002年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现押于南阳看守二所。
辩护人王春明、李业，南阳通义律师事务所律师。
原审被告人张炳兰，女，生于1949年10月12日，汉族，高中肄业文化，职工，住河南油田地调处家属区11号楼3单元五层东户。因涉嫌集资诈骗罪，于1999年10月16日被刑事拘留，同年11月8日取保候审；2000年11月8日解除取保候审；因涉嫌非法经营犯罪于2002年1月31日被监视居住，同年3月8日被依法逮捕。现取保候审。
原审被告人蒋素芳，女，生于1958年1月4日，土家族，初中文化，职工，住河南油田黄山区14号楼2单元2层西户。因涉嫌非法经营犯罪于2002年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现取保候审。
原审被告人高菊霞，女，生于1959年3月28日，汉族，大专文化，职工，住河南油田钻井老区19号楼3单元5层西户。因涉嫌非法经营犯罪，于2002年1月31日被刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现取保候审。
南阳市宛城区人民法院审理宛城区人民检察院指控原审被告人程春姣、张炳兰、蒋素芳、高菊霞犯非法经营罪一案，于二OO二年十月三十一日作出（2002）南宛刑初字第249号刑事判决。原审被告人程春姣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员吕耀军、代理检察员方丽出庭履行职务。鉴定人南阳正方有限责任会计师事务所注册会计师韩飞，上诉人程春姣及其辩护人王春明、李业，原审被告人张炳兰、蒋素芳、高菊霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审查明，1999年4月初，被告人程春姣经人介绍为郑州绿晶公司传销食用油，并进行传播。程春姣自4月10日至8月9日共发展3656份，经营额为972496元。自1999年6月28日至8月17日被告人高菊霞为郑州绿晶公司传销食用油1706份，经营额为453796元。1999年7月初至8月初，被告人张炳兰、蒋素芳也开始为郑州丰兴公司搞洗涤用品传销。张炳兰自1999年7月9日至8月18日共发展1089份，经营额为324522元；蒋素芳自1999年7月18日至8月10日共发展1276份，经营额为380248元。
以上事实由被告人程春姣、张炳兰、蒋素芳、高菊霞供述、职菊香等证言、搜查笔录、扣押清单、工商管理机关认定、司法会计鉴定报告等证据在卷证实。
原审认为，被告人程春姣、张炳兰、高菊霞、蒋素芳违反国家规定从事变相传销活动，严重扰乱了市场秩序，其行为已构成了非法经营罪。鉴于四被告本身亦是受害者，且在晓知真相后，积极帮助挽回损失，并向郑州市公安局举报立案查处，应酌定从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人程春姣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金两万元；被告人张炳兰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人蒋素芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；被告人高菊霞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元。
被告人程春姣上诉的主要内容：一、原判认定的经营额不实：（一）张炳兰的210份不应计算在上诉人头上。（二）最后一次捎去的239份没有形成事实。（三）上诉人自己的投资不应计算在内。二、原判认定传销系上诉人传播不实。三、南阳市工商局对传销性质的认定不符合程序。
辩护人王春明、李业辩护意见：原判定性准确，但在量刑上没有考虑程春姣有重大立功表现，且犯罪后被告人有明显的悔罪表现，主观恶性小，本身也是受害人，对社会的危害性也不大，被告人年龄也较大，可以适用缓刑。
公诉机关意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人认为经营数额不实的理由不能成立，且南阳市工商局对传销性质有权作出认定，鉴于被告人主观恶性较小，有立功表现，在量刑上可以从轻判处。
经审理查明，1999年4月初上诉人程春姣经人介绍为郑州绿晶公司传销食用油，以每份266元，第一个月发利息34元，第二个月发利息134元，第三个月发利息234元，依次类推。河南油田部分群众觉得这种形式投资少，回报快，纷纷找到程春姣要求参加。程在说明传销好处时，也明确告知了参与传销的风险，并要求参与人签订了自愿参加，风险自负的协议。自1999年4月10日至8月9日程春姣自己发展及委托他人发展3656份，非法经营额为972496元。在程春姣的影响下，被告人高菊霞也开始为郑州绿晶公司搞食用油传销，高菊霞自1999年6月28日至8月17日共发展1706份，经营额为453796元。
1999年7月初至8月初，被告人张炳兰、蒋素芳也开始为郑州丰兴公司传销洗涤用品，以每份298元，发一箱洗涤用品（三袋洗衣粉，三块肥皂），以半个月返还利息36元，第二个半月返还136元，依次类推。张炳兰自1999年7月9日至8月18日共发展1089份，经营额为324522元；蒋素芳自1999年7月18日至8月10日共发展1276份，经营额为380248元。
上述行为经南阳市工商行政管理局认定，已构成国家所查禁的变相传销行为。
1999年12月31日程春姣、蒋素芳以合同诈骗为由到郑州市公安局金水分局报案，该局经济侦查大队于2000年1月20日立案侦查，抓获犯罪嫌疑人张超等人。
以上事实由被告人陈述，证人职菊香、梁青叶等证言，搜查笔录、扣押物品清单、工商机关认定、司法会计鉴定报告、协议书、郑州市公安局金水分局经侦大队证明等证据在卷证实。
本院认为，上诉人程春姣及原审被告人张炳兰、高菊霞、蒋素芳违反国家规定从事变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，其非法经营额，由司法会计鉴定报告为证，足以认定。程春姣上诉称数额不实的理由无充分证据证实，不予支持。程春姣对向其问询的群众进行宣传并进行非法传销活动，南阳市工商行政管理局依据有关文件对该行为进行认定，故程春姣上诉称没有传播且有关机关无权认定的理由不能成立。原判认定事实清楚，但在量刑上没有考虑到程春姣揭发他人犯罪这一立功情节。鉴于程春姣主观恶性不大，又有悔罪表现和积极挽回损失等情节，结合公诉机关意见，故程春姣及其辩护人认为量刑过重的辨护意见应予采纳。原判对张炳兰、蒋素芳、高菊霞定罪量刑适当，对程春姣也可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三项之规定，判决如下：
一、维持原审判决对被告人张炳兰、蒋素芳、高菊霞定罪量刑。
二、维持原审判决对程春姣的定罪部分。
三、撤销原审判决判处程春姣有期徒刑五年，并处罚金二万元量刑部分。
四、被告人程春姣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。
缓刑考验期自判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟
代理审判员 刘建华
代理审判员 张万波
二OO三年五月十九日
兼
书记员 王干祥
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